第9274章古代玻璃制作方法

　

但是，宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。

在亨廷顿所称的20世纪后期第三波全球性民主化的浪潮之中，亚洲宪政主义的发展引人注目，其已经显示的路径、图景亦与西方古典宪政模式具有一些不同的特征。西北政法大学行政法学院郑军教授认为，在社会转型期间，基于国家职责精准实施与人权保障细化的要求，宪法学研究应拓展其研究视阈，关注社会性别主流化问题，确立适应变革、合理且先进的宪法学理念，缓解宪法学理论与社会生活的疏离状况，进一步彰显宪法学应有的公平、正义等象征性价值和学科生命力，以及宪法学对法学科发展、法秩序建构的引领和规范作用。

以博弈论为视角，税收是零和博弈，但是合作博弈的非均衡赛局。从"统收统支"到"统一领导、分级管理"、"划分收支、分级包干"，再到分税制，我国的中央与地方财政关系总体上因循了从集权走向分权的基本思路。湖南大学法学院肖艳辉副教授认为，我国社会转型所带来的体制性缺陷而引发的社会风险和诸多不和谐现象与财政立宪主义的基本理念发生了根本冲突。这种"宪政"理念及实践，随着基督教《圣经》的传播，给西方法律文明产生了深远影响。五是加快地方民主政治建设，强化地方人大的权力。

社会保障制度作为收入再分配制度，可以弥补和救济第一次分配中的不正义、不公平和不合理现象。恰恰相反，证据显示宪政主义能否在某一国家或地区得以发扬光大，更多地取决于政治因素，以及战争、外国干预等历史事件的偶然影响，而不是取决于文化与价值观。地方政府就向法院申请阻止令(Injunction)，阻止卖花人的这种行为继续发生。

[7]因此，行政权高效而有权威的运行，必须具有一定的自主性，必须在法律规定的范围内具有自治空间，从而必然要求司法机关的尊重。这种模式显然忽视了行政行为的相对人最希望的首先是，不利行政行为不被执行，当前状态不出现具有威胁性的恶化趋势[2]的希望，从而导致人们在一定程度上对依法救济自身权利途径的漠视，因为裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。[16]（二）德日等国的禁止之诉制度德日两国在行政诉讼实务中均承认停止作为之诉和预防性确认之诉，二者构成了两国禁止之诉的主要内容。二、行政诉讼禁止判决的制度模式 （一）英美等国的禁令制度英美两国由于在法律制度上的传承关系，其禁令制度基本相同，都由Prohibition（禁制令、禁止状）和Injunc-tion（阻止令、禁制令）两种禁令构成。

需要说明的是，诉讼过程中，对以上几点的举证责任应当由原告承担。我们认为，提起禁止诉讼的原告资格应当符合以下条件。

暂时性权利保护，是指为保护原告不受正在实施的行政行为的不利影响，防止行政行为的实施给原告带来无法挽回和弥补的损害，由司法机关对行政行为作出的中间性的、暂时的、紧急的规制。第二类是通过法律条文、合同、行政允诺或其他行政行为可以证明原告与某项即将作出但尚未发生效力的行政行为具有特定的法律上的关系。如果某一行为还在行政机关内部运作，或者没有最终作出，其对相对人权利义务产生的影响将是不确定的，也将无法肯定行政行为的最终内容及是否会对相对人权利义务产生不利影响，因此无法亦无必要对内部行政行为提起诉讼。[20]通常情况下，原告必须等待即将作出的行政决定，尔后才能寻求救济。

据此，法院以原告应当为公共利益的实现承担容忍义务而拒绝作出禁止判决。1．信息、环保、公共设施运行等事实行为。由此，经过审判程序，如果法院认定原告的诉讼请求具备理由，符合禁止判决的适用条件，就应当依原告的诉讼请求，作出行政诉讼禁止判决，禁止行政机关作出或禁止其继续作出某种行政行为或事实行为。在美国，其禁令的发布也确立类似的衡量原则：适用禁令给被告带来的不利要小于不适用禁令给原告带来的不利。

对于无效行为，相对人没有必须服从的义务，并且不必等待该行政行为的撤销，可以直接主张该行为的违法，请求国家赔偿等权利救济，且不受时效限制。从理论上来讲，上述三种权利保护类型相互补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会对相对人的合法权益的保护造成不利。

[3]纵观世界上法治发达国家（和地区），均根据自身特点相继探索和创立了各具特色的暂时性权利保护和预防性权利保护制度。今天，普通法中仍存在禁令，但是主要是在程序意义上使用，多用于确定案件管辖、进行案件移送等具有司法性质的行为。

需要法官更多的谨慎、斟酌和认真的裁量。无独有偶，美国学者在评论其诉讼制度时也坦言：在现代管制国家兴起的大背景下，法院再试图将其职能限制于传统的解决私人纠纷、保护少数人利益的范围已经不可能。由于民众诉讼不可能被一般的允许，所以在这里需要强调的原则仍然是原告必须处在某个具体的法律关系中，这种法律关系可分为三类。类似的还有制定规范的行为，虽然目前也不是行政诉讼的受案范围，但是如果排除这一因素，那么当一个规范的制定会对相对人的某项确定的、具体的利益产生不利影响时，应当允许其向法院要求作出禁止该规定出台的诉求。对于停止作为之诉，蔡志方教授认为，不作为诉讼如系请求被告机关将来不为相同之行政行为者，称为‘单纯不作为诉讼。可以据此推论，如果一个尚未作出但能够断定一旦作出将明显违法的行政行为，公民对此也是没有容忍义务的，此时，为防止该行为可能带来的不利影响，应当允许公民申请法院作出禁止该行为的判决。

……有许多情况防止比救治更好。[25]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第118页[26]同注[15]。

注释:[1]胡肖华：论预防性行政诉讼，载《法学评论》1999年第6期。所谓的无法挽回是指这种损失将会成为既定事实或者无法用金钱衡量或者虽然可以用金钱弥补但对于承担该义务的主体而言数额巨大，难以履行。

众所周知，重大明显违法是无效行政决定的根本特征。[7]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第77页。

例如在一个要求行政机关拆除无线电设备的诉求中，如果该设备的存在系基于某项行政许可，则原告只能针对该许可提出撤销之诉。例如德国的起诉停止执行制度、英国的中间禁令(In-terlocutory injunction)制度等。对于处于持续状态的侵权行政事实行为，应当在主文部分写明：判决被告停止（某事实行为）……例如，我国台湾地区的行政法院判命行政机关不为一定行为，其判决内容如下：被告不得为原告之企业游走于法律边缘之主张。[4][英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第236页。

如果没有任何受法律保护的权益被侵害，则其不具备原告资格。此类案件中需要注意的是，如果某项公共设施的建立是通过审批的，则只能通过对该审批提起撤销之诉救济相关权益，而不能直接申请要求行政机关在被批准事项的范围内停止作为的禁止诉讼。

已经做出并产生后果或效果的行政行为只能通过撤销之诉、确认之诉或赔偿之诉来救济。因此，它的诉讼标的必须是即将发生，或正在持续的权力行为。

二者的作用都在于系针对行政机关尚未作成任何行政行为或依法尚不应作成任何行政行为，唯恐一旦作成后，提起撤销、确认、义务等事后救济之诉讼，无法发挥及时、有效之救济效果，原告不具有容忍行政机关作成行政行为之义务，而认有权利保护的必要，故提起预防性不作为之诉。这种利害关系对于已经作出的行政行为而言是相对比较明确的，但是对于尚未作出的行政行为或事实行为如何确定是否有利害关系则是一个需要探讨的问题。

（二）司法审查时机成熟理论美国行政法学家伯纳德·施瓦茨认为：司法复审任何案件时都要涉及两个问题：第一，可否复审？第二，法院复审权的范围多大？法院在回答第一个问题时，必须回答：受指控的行政行为是否已成熟到可以复审的程度？如果不是，应到成熟时才能求助于法院。[5]可见，构建暂时性权利保护制度和预防性权利保护制度对于充分有效而无漏洞地保护相对人权利是必须且势在必行的。对此，德国学者弗里德赫尔穆·胡芬指出，如果不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，就应当考虑采用预防性法律保护。其结果就是停止作为之诉的这种优先地位，在实践中却并未得到重视。

当然，该原则适用的前提是行政行为违法性较小或仅存在瑕疵，如果行为本身的存在重大明显违法则另当别论。三、行政诉讼禁止判决的制度构建 （一）行政诉讼禁止判决的适用范围如前所述，禁止判决作为一种预防性诉讼，其所针对的是某种公权力行为的影响或干扰的停止和结束的请求权。

2．包括内部行政行为、制定规范行为在内的行政行为。因此，针对一个行政行为的预防性诉讼，必须在特殊的情况下才能够具备适法性：其一，该行政行为的前期效力已经非常显著，以至于不应苛求原告必须等待相应的决定最终作出之后才能采取救济手段。

因此，在实践中占主导地位的禁令已经是衡平法的禁令Injunc-tion，或者说，以禁令为表现形式的预防性救济更为突显地与衡平法联系在一起。为了在真正发生之前阻止可能的错误行为，就得判予永久性禁制令或者临时性禁制令……这种救济提供了一种既能检验某未来行为的法律有效性，又能阻止已经开始的某些过错行为继续发展的方法。

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